罗清：律师参与家事纠纷诉源治理的价值重塑与路径优化

原文标题：罗清 | 律师参与家事纠纷诉源治理的价值重塑与路径优化

作者：罗清，浙江农林大学讲师，博士，从事家事法、妇女儿童权益保障研究

来源：广州大学学报社会科学版微信公众号，2025年12月29日

出处：本文已刊发在《广州大学学报（社会科学版）》2025年第6期，如需引用或转载，请以纸质版为准或点击下方电子期刊二维码，并注明出处。此为微信推送版

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摘要

作为解决家事纠纷的中坚力量，律师不仅应积极维护当事人的合法权益，还应努力推动家事纠纷的妥善化解，并在源头实现实质性化解。然而，由于律师参与家事纠纷诉源治理的意识不足、意愿不足以及规范供给不足，导致律师在我国家事纠纷诉源治理中发挥的作用十分有限。为了能让律师发挥更大的作用，首先需要重新塑造律师参与家事纠纷诉源治理的目的和意义，然后从整体上细化律师解决家事纠纷的行为规范准则，打造律师家事调解职业化发展长效机制。除此之外，还有必要探索创新律师市场化家事解纷模式，让律师参与家事纠纷诉源治理达到最佳效果。这不仅能有效减少家事诉讼的增量，减轻法院的负担，还能造福于家事纠纷的当事人和未成年子女，更有可能解决未来律师职业的发展困境。

关键词

家事纠纷；诉源治理；律师

01

问题的提出

随着2021年中央全面深化改革委员会第十八次会议对诉源治理作出顶层设计和部署，全国各级法院在家事审判方式和工作机制改革的基础上，积极推进家事纠纷的多元化解、源头化解工作。目前，改革主要集中在多方联动对家事案件进行诉前分流，建立多渠道的调解机制和诉调衔接机制等方面，坚持把家事纠纷解决在诉前，消灭于萌芽。

本来，诉源治理强调在党委领导下社会多元主体共同参与，法院在诉源治理中应保持一种“角色谦抑”，但由于一定的政策惯性和“政绩竞标赛”的影响，部分地方法院仍然坚持“以我为主”的姿态开展诉源治理工作。“各级法院不仅要增加联络衔接、培训指导、巡回上门服务等日常工作的力度，而且要普遍建立诉讼服务站、法官联络点、数据分析软件、网络在线平台等全方位基础设施”，工作量极其繁重。同时，法官作为诉源治理的核心参与者，他们除了需要完成审判工作，还必须下网格，入田间，通过普法宣传、法律指导、上门调解、解决困难等服务帮助基层化解家事纠纷。不得不说，家事纠纷的诉源治理对家事审判人员履行职能提出了更高的要求，同时，也一定程度上增加了他们的负担。

然而，除了法院和法官之外，其他法律职业主体在家事纠纷诉源治理中的潜力未能得到充分发挥，尤其是作为解纷主力军的律师。目前，大部分律师仍然是作为代理人参与到家事的诉讼之中。基于传统的职业伦理规范要求，他们会将“输赢”作为家事纠纷解决的最终目标，而缺乏维护家庭关系长远利益和保护未成年子女福祉的重要意识。另外，随着律师调解制度的发展，尽管有越来越多的律师作为中立第三方主持调解，协助家事纠纷各方当事人通过自愿协商达成协议解决争议，但是，由于调解机制不完善、市场化运行不足等因素，律师调解在家事解纷领域尚未显现出明显优势，难以受到当事人的青睐。除了诉讼和调解之外，律师通过其它非诉方式解决家事纠纷的路径十分有限，他们对此也兴致寥寥，这导致律师在家事纠纷诉源治理中所能发挥的作用还远远不够。

笔者认为，作为解决家事纠纷的中坚力量，律师除了应当积极维护家事当事人的权益，为他们争取最大利益之外，也可以在推动家事纠纷妥善化解以及在源头实质性化解方面发挥更大的作用。这一作用不仅仅通过律师调解来实现，也需要通过转变律师处理家事纠纷的理念，明确律师处理家事纠纷的行为规范，拓展律师参与家事纠纷解决的多元路径等方面来实现。因此，我们非常有必要厘清当下律师参与家事纠纷诉源治理时所存在的障碍与问题，对律师参与家事纠纷诉源治理的价值进行重塑，并思考未来律师参与家事纠纷诉源治理的可行路径，以期为我国社会矛盾纠纷预防与多元化解机制的建构略尽绵薄之力。

02

律师在我国家事纠纷诉源治理中

发挥作用有限

家事纠纷主要是指基于身份关系而产生的人身和财产纠纷。早年间，由于经济条件有限，鲜有当事人会在解决家事纠纷时聘请律师进行代理。随着经济的快速发展和私人财富急剧增长，家事领域中的法律关系渐趋复杂；再加上民事诉讼程序不可避免地朝着精密化方向发展，当事人仅凭经验的随意发挥不仅可能增加自己的诉讼成本，降低司法效率，还可能导致败诉率的增加。因此，近年来，律师参与到家事纠纷解决中的比例已经在逐步提升。

不过，在当前我国75万名律师当中，专门做家事案件的律师可谓凤毛麟角，绝大部分律师都是将婚姻家事法律事务作为其业务的一部分，甚至很小一部分。而在办理家事业务时，律师对参与家事纠纷诉源治理的意识不足、意愿不足以及相关规范供给不足，这不仅可能无法有效降低诉讼率，妥善解决家事纠纷，还可能不利于家庭解体后当事双方关系的良性互动以及儿童最大利益的实现。

（一）律师参与家事纠纷诉源治理的意识不足

目前，我国律师主要还是作为诉讼代理人参与到家事纠纷解决之中。在办理家事诉讼业务时，绝大部分律师仍然缺乏立足源头疏导、实质化解纠纷以及预防未来纠纷发生的意识和理念。例如，虽然大部分律师在接受当事人的委托后，都在一定程度上注意到当事人的心理和情感需求，但他们并不会专门对此提供或转介相应的服务来协助当事人解决他们的非法律问题。实际上，与其它类型的民事纠纷不同，家事纠纷当中涉及到的情感、心理、伦理、道德、需求等问题，可能才是家事纠纷产生的源头，而大部分律师并不认为立足源头疏导当事人是他们的职责。

又如，虽然现在各地法院都在大力推行家事纠纷诉前调解机制，强调家事纠纷的非诉解决，但是，行业协会和主管机构并没有规定律师应当在代理家事案件时有义务对当事人建议或说明诉讼以外的其他解纷方式，并向当事人充分阐明非诉机制的优势。2009年，全国律师协会出台的《中华全国律师协会律师办理婚姻家庭法律业务操作指引》也仅仅要求律师“应当以构建和谐家庭及和谐社会为指导思想”，并在代理时“可建议委托人在诉前进行调解”。因此，律师是否会参与家事纠纷的诉源治理，只能全凭律师自身自觉。

再如，在改革开放后，我国以建立约束性辩论原则和处分原则为核心的当事人主导型诉讼模式为改革目标，而当事人主导型诉讼模式强调当事人推动以及当事人之间的平等对抗，这里面其实“暗含了由作为法律专家的律师成为代理人帮助当事人进行诉讼的前提假设”。因此，无论是在庭审中还是在代理当事人进行调解的过程中，大部分律师始终和其当事人一同处于与对方当事人及其代理人对立的地位。这种对抗性让律师，尤其是年轻律师在诉讼和调解中会奋力表现出“据理力争”的态度，他们容易代入当事人角色，恨不得把对方击败，为当事人争取权益，好令当事人感受到律师的工作发挥了实际价值。

另外，如果当事人在庭审过程中出现情绪激动、相互谩骂的情形时，一些律师鉴于自身立场会选择冷眼旁观而非积极劝阻。笔者采访的LX律师坦言，当发生当事人之间争执不下时，他与对方律师通常会保持沉默，因为他们知道法官会对此予以制止。而律师对自我的这种角色定位，可能不利于家事纠纷的实质化解，以及预防未来纠纷的再次发生。

（二）律师参与家事纠纷诉源治理的意愿不足

当下推动律师参与家事纠纷诉源治理的主要方式就是鼓励律师参与调解，包括人民调解和律师调解。传统上，律师应当是人民调解的积极参与者,因为这是律师自觉履行社会责任的方式之一。而律师调解是指“律师、依法成立的律师调解工作室或者律师调解中心作为中立第三方主持调解，协助纠纷各方当事人通过自愿协商达成协议、解决争议的活动”。目前，律师调解制度在我国已经初步确立，除了四种常见的律师调解模式之外，2021年杭州中院还开展了全国首家市场化解纷机制试点工作，将民事类和商事类案件进行分流，引导商事纠纷、知识产权纠纷通过“公益调解+市场化解纷”途径解决。截至2023年7月，全国各地律师调解名册中共有律师事务所11800多家，律师调解员6万多名，各地区律师调解案件总数达到96万余起，达成调解协议45万多件，取得了一定的社会效果、法律效果和经济效果。但从整体比例来看，律师作为调解员主持家事纠纷调解的情况相对少见。

律师参与家事调解的积极性不高，其中一个最重要的原因是律师调解服务的市场化不足。首先，人民调解是具有公益性的公共法律服务。根据《人民调解法》第十六条的规定，人民调解员从事调解工作不能向当事人收费，只能给予适当的误工补贴。这里的补贴一般是由所在地司法局对人民调解委员会受理调处的各类矛盾纠纷，根据案件数量、案卷质量、调处难易程度和调解结果等因素综合考量给予的奖励，数额十分有限。而在律师调解方面，根据2017年《最高人民法院司法部关于开展律师调解试点工作的意见》中的规定，律师可以按照有偿和低价的原则向双方当事人收取调解费，或者由司法行政机关、律师协会、人民法院通过政府采购服务的方式解决调解经费。如果当地政府调解经费不足，那么能给予律师的奖励补贴也将捉襟见肘，再扣除交通运输费用、食宿费用等调解成本，这些调解经费与律师代理案件的费用相比可谓杯水车薪，这大大影响了律师参与调解的积极性。

而杭州目前正在改革进行中的市场化解纷机制，主要是为了破解商事纠纷多但专业调解力量欠缺的问题。对于专业性较强、疑难复杂的商事类纠纷，律师在进行调解成功后可以按照市场价进行收费。但是，这一改革对于推动律师参与家事案件等民事纠纷的调解积极性提高并不明显。因为，目前民事纠纷调解仍然实行“以奖代补”的经费政策，更偏向一种公益性的社会服务，这与律师这一职业的趋利性特征之间存在较大冲突。因此，律师参与家事纠纷诉源治理的意愿十分有限。

（三）律师参与家事纠纷诉源治理的规范供给不足

随着家庭结构的变化、家事纠纷的复杂疑难化以及对家庭中弱势群体权益的保障愈加重视，传统的人民调解模式和技艺已经不能满足民众的需求，家事调解的专业化和职业化逐渐提上日程。传统上，人民调解采用的主要模式是主导劝服型人民调解。该模式中，人民调解员利用自己的年龄、人生阅历、公共声望等符号资本，通过娴熟运用“地方性知识”，有机整合情、理、法,巧妙借助修辞策略，“劝服”当事人接受调解结果，彻底化解矛盾纷争。然而，律师家事调解作为专业性调解。更加需要建构一套完善的规范体系予以指引和约束。

笔者研究发现，到目前为止，只有上海市律师协会在2024年出台了《（试行）律师从事婚姻家事案件调解业务操作指引》（以下简称“操作指引”），并且这份“操作指引”还有一些亟待完善之处。首先，在家事调解员的资质方面，“操作指引”仅仅规定“实习律师不得单独接受调解机构、无律师执业资格人员或中止会员权利、停止执业期间内的律师人员不得接受调解机构、当事人的选（指）定，担任婚姻家事案件的调解员”，但是，并没有要求律师调解员接受相关培训以获得相应资质。事实上，“律师职业本身并不先天具备调解的理念和能力，反而因其职业思维和利益容易反对或妨碍协商调解。因此，律师在从事调解之前必须接受培训，在获得调解员资格后才可进行调解工作，并需要进行继续教育和考核”。很多国家和地区对于家事调解员在遴选、培训、监督和认可方面，都提出了高标准高要求，以便他们能更有效地完成调解工作。其次，在家事调解员的行为准则方面，目前除了《律师法》《人民调解法》《律师执业行为规范》等法律法规以及行业性规范，“操作指引”并没有针对家事律师和家事调解员出台更专业化、更细致的行为准则，这可能会让家事律师在代理家事案件和调解家事纠纷时做出不利于解决家事纠纷和实现儿童最大利益的言行。最后，在家事调解的程序性保障方面，“操作指引”中缺乏对于如何筛选双方权力失衡不适合调解的案件（例如涉及家庭暴力和儿童性虐待），如何保障调解过程中儿童的安全和权益，调解员如何进行跨专业的协作等内容的规定，而这些程序性的保障，恰恰对于家事实质正义的实现有重要作用。

综上所述，当前我国律师主要作为代理人和作为中立第三方调解员两种身份参与到家事纠纷的解决之中。在作为家事案件代理人时，律师参与家事纠纷诉源治理的意识不足；在作为中立调解员时，低廉的收入让律师参与家事调解的动力不足。而那些愿意参与家事纠纷诉源治理的律师，可能会因为缺乏规范指引而难以实现诉源治理的最佳效果。这种种原因都使得律师在我国家事纠纷诉源治理中发挥的作用十分有限。

03

律师参与家事纠纷诉源治理的

价值重塑

家事案件的特殊性质决定了诉源治理是解决纠纷的更优选择。然而，目前各地开展的以党政主导、法院主推、由乡镇街道和居委会村委会具体落实、各类调解组织积极解纷的家事纠纷诉源治理模式，看似面面俱到，但实则成效并不明显。原因有很多，笔者认为原因之一是对律师参与家事纠纷诉源治理的重视程度不够，对律师参与家事纠纷诉源治理的目的和意义认识不足。

（一）家事纠纷需要诉源治理

家事纠纷诉源治理的核心在于通过源头预防和多元化解机制来减少家事诉讼的增量。一方面，从源头预防家事纠纷的产生具有较大的可能性。因为一个家庭出现法律纠纷，其背后的原因纷繁复杂。有一些是一般性的价值观念、人际关系或心理健康造成的问题，还有一些可能是家庭功能障碍、药物和酒精滥用、暴力或精神疾病等更深层次的问题。按照治疗法理学派的观点，许多非法律性的问题才是纠纷发生的根本原因，尤其是处理纠纷的情感维度，被认为是能够全面解决法律问题的关键。他们主张，解决家事纠纷时，不能单一聚焦于传统严格的法律权利和义务，而是应该将法外关系等要素，“例如人的需求、资源、目标、道德、价值观、信仰、心理问题、个人健康、发展和成长等纳入法律纠纷解决的过程之中，并赋予它们重要的价值和地位”。如果让解纷办法超越当事各方之间的法律关系，并最大限度地增进个人的情感、心理和关系福祉，将有利于从根本上消除纠纷和矛盾，把各类婚姻家庭纠纷风险隐患消除在萌芽状态。

另一方面，采用非对抗性纠纷解决机制更有利于家事纠纷的实质化解。在传统的对抗性诉讼程序中，家事诉讼（特别是离婚诉讼）被认为与其它类型的民事诉讼相似，都符合这样一个假设：即在中立的审判者面前，经过对抗性的辩论，能够达到最公正的结果。如此一来，家事诉讼有时就犹如一场战争，律师可以充分利用对方的弱点和过错，大肆攻击，甚至通过夸大细节和伪造证据来帮助当事人赢得胜利。除了诉讼，家事案件的对抗性也体现在诉讼过程的调解之中。一般而言，作为家事案件代理人的律师会在调解员的主持下，与对方当事人或其代理人磋商调解意见，并将调解方案及时反馈，是否接受该方案则完全由当事人自主决定，律师在其中很大程度上扮演了“传话筒”的角色。可见，参与调解的律师其根本职能仍然是最大限度地保障己方当事人的权益，想方设法为其争取更多的利益，在大多数情形下，与对方当事人及其代理人仍然是站在对立面的。甚至有许多人把调解视为对抗性程序的另一部分，让它变成了一场小型的审判，当事各方仍然是基于自己的立场进行谈判，这往往限制了调解充分发挥其解决纠纷的潜力，律师的职业角色也并没有发生实质性的变化。然而，这种对抗性的纠纷解决方式虽然能够让当事人分出胜负，但却可能加剧当事双方。尤其是离婚案件中未成年子女情感上的痛苦，不利于当事双方后续人际关系的良性循环，甚至可能会将家事纠纷上升为社会矛盾，影响社会秩序的安稳。

因此，不仅在我国，世界上许多国家和地区都已认识到，通过谈判、和解、调解等非对抗性纠纷解决方式来解决家事纠纷，能最大限度地减少司法对家庭关系产生的负面影响，减轻纠纷解决过程中激烈的情绪对抗，减少对未成年人的伤害。例如，在新西兰，如果当事人想向法院提起离婚诉讼，必须先完成一个免费的“分居期间育儿”课程，然后接受强制性的家庭调解服务，即家庭纠纷解决程序。这一程序帮助相关各方避免诉诸法庭诉讼，并确保各方在达成协议时首要考虑的是孩子的福祉和最大利益。在法国，“去司法化”现已成为家庭法领域的核心趋势，越来越多的案件被转介至调解程序，或移交至其他公共或准公共机构（如公证员、家庭津贴基金负责人），甚至转交给私人机构（如律师、调解员等）。而在丹麦和荷兰，近年来两国将注意力集中在预防和解决父母冲突上，通过促进协议达成、采用调解方式、认可合作离婚等手段降低离婚程序的对抗性，从而最大限度地减少离婚对儿童的负面影响。由此可见，通过源头预防和多元化解机制解决家事纠纷，可能已经成为未来家事纠纷解决的大趋势。

（二）律师参与家事纠纷诉源治理的目的

目前，我国家事纠纷诉源治理的主要目的是在协助当事人解决家事矛盾的同时，通过不同的纠纷解决机制，为国家消弭社会中的不和谐因素，以实现社会的整体稳定与可持续和谐。表面上看，律师加入家事纠纷诉源治理的队伍之中无疑也是为了实现此目的，但笔者认为，律师参与其中应当有更深远的目的。

首先，律师参与到家事纠纷诉源治理中的目的并非是要为当事人“赢得胜利”，也并非仅仅是想方设法将家事纠纷阻挡于法院大门之外，而是通过帮助当事人解决问题，辅佐其平稳渡过这个人生的困难阶段。传统上，律师主要是以“热忱的辩护者”身份出现在纠纷解决的过程中。“热忱的辩护者”基于“党派性原则和中立性原则”，代理家事当事人开展一系列的对抗性诉讼活动，将“不惜一切代价赢得胜利”作为代理的焦点，以便最大限度地维护当事人的利益，即使这些代价可能对他人或公众造成损害。在这一过程中，律师喜欢基于权利、规则、逻辑、理性和正义来做出决定，而对于当事人的人际关系、情感、需求以及对其他人可能造成的伤害等因素通常不予考量。然而，律师的这种职业角色不仅让家事诉讼变得更为痛苦、漫长和昂贵，让双方当事人的关系更为剑拔弩张，让儿童的身心受到持续伤害，也给律师本身带来了很多情感和情绪上的负面影响。但在非对抗性纠纷解决机制中，罗布·阿特金森（Rob Atkinson）教授呼吁律师的职业角色应更加多样化，从“热忱的辩护者”转向一种更类似于亚里士多德意义上的 “明智顾问” 或 “朋友” 的职业角色。尤其是在家事法律服务中，律师需要将自身角色更多地视为 “问题解决者” 或 “冲突化解者”，尝试在纠纷解决中将关注点从当事人的法定权利、责任和义务转向当事人的利益、需求和愿望，并帮助当事人解决这些问题。因为律师在为当事人处理人生中最焦虑、最复杂、最具挑战性的阶段时，可能会被当事人赋以指导他们重塑人生的特殊使命。不过，律师毕竟不是心理咨询师或婚姻辅导师，如果当事人有婚姻辅导、心理治疗或者财务分析等方面的需求，律师应适时将他们转介给合适的专业人士，例如心理咨询师、社工、家庭教育指导师、财税专家等寻求帮助。这就需要律师和相关的专业人士进行有效的长期配合，实现跨学科的团队合作。

同时，在解决问题的过程中，作为“明智顾问”或“朋友”的律师会将自己的道德观念和价值观融入到对当事人的代理工作中，并坦率地与当事人讨论自己的意见和建议。在家事案件中，律师理应从维护家庭关系长远利益和保护未成年子女福祉的角度出发，为当事人提供建议。例如，在对案件进行风险评估，排除存在家庭暴力、儿童虐待等高风险情形后，律师应该提醒当事人理性对待纠纷，切莫感情用事，如果有任何和解的希望都应该为之而努力。如果和解无望，律师需要有意识地为当事人提供冲突更低的解决纠纷方案，争取协议解决争端，从而避免不必要的讼累。如果必须通过诉讼解决纠纷，律师也应当在作为代理人进行诉讼和调解的过程中预防冲突的进一步升级，帮助当事人做好情绪管理，尽量对对方当事人和律师保持礼貌与合作，争取双方能够好聚好散。如果存在高风险情形，律师应当熟悉家庭暴力、酒精依赖药物成瘾等问题的动态特征，同时了解涉及这些议题案件的适当干预措施，尽可能为当事人及儿童的安全提供建议和帮助，以防止极端性事件的发生。

在涉及到未成年人的案件中，律师需要有意识地让未成年人的幸福成为解决家事纠纷优先级最高的事项。按照律师职业伦理的一般性规定，律师有忠诚于委托人的义务。但在家事案件中，律师履行忠诚义务不能以牺牲儿童的利益为代价，而应考虑当事人的决定对未成年子女福祉的潜在伤害，并设法尽量减少纠纷对未成年子女的不利影响。实际上，家事律师在为当事人提供法律服务时，也是对当事人进行普法教育的最好时机。除了向当事人以案释法、辨法析理之外，律师还有义务提醒当事人根据未成年子女的需求和利益来调整解决纠纷的方式和目标，帮助当事双方制定出对孩子更有益的抚养方案，站在未成年人健康成长和家庭关系长远发展的角度去考虑问题。有效的法律代理不仅能帮助改变父母的行为，从而影响未来的协商或司法裁决，还能保障家庭成员的未来福祉。不过，虽然律师应当在家事纠纷解决中关注和了解未成年子女的观点和想法，但是与未成年子女的接触需要一定的程序性保障，以免对未成年人造成不必要的伤害。因此，有必要在家事纠纷解决制度中全面引入未成年人权益代表人制度，律师既可以成为保护未成年人权益的代表人，也可以在未成年人权益代表人的许可和监督下与其进行沟通，以保障未成年人的最大利益。

（三）律师参与家事纠纷诉源治理的意义

律师参与到家事纠纷诉源治理的重要意义之一，在于为其开启了新的执业模式和执业角色，这非常有利于律师职业的繁荣发展以及律师自身的身心健康。

长期以来，律师在大众眼中都是一副能言善辩、咄咄逼人的形象，在法庭中激烈对抗为委托人争取法律权益。一旦从对抗性纠纷解决模式转向非对抗性纠纷解决模式，律师就需要重新构建甚至彻底重塑对自身在法律体系中角色的认知。这种新的自我认知不仅限于 “如何与法庭系统互动”，也包括需要重新定义自己在法律执业各环节中的行为方式。可以说，参与家事纠纷诉源治理能够让律师摆脱对抗性模式的束缚，为他们提供重塑自身职业形象的机会，使他们能以更具关怀精神、更乐于提供帮助的形象出现在公众面前。

同时，参与家事纠纷诉源治理还能扩大业务范围，增加律师收入。虽然婚姻家事纠纷案件常年处于我国民事案件的高位，但随着律师行业的饱和内卷，许多律师的家事案源也在不断减少。并且随着人工智能等技术的兴起，法律行业在不久的将来会发生剧烈变革，单纯的法律诉讼服务可能会被科技所取代。因此，如果律师能够在家事纠纷诉源治理领域向家事当事人提供更为全面的服务，帮助当事人解决各方面问题，以专业和爱弥合情感裂痕，保护未成年人的利益，寻求切实有利于家族长远利益的解决方案，那么，律师的工作将变得不可取代，也必将获得更多的收入。

而对于律师自身的身心健康而言，试图以一种更为合作的方式来寻求双赢的解决方案，有利于律师从维护和促进和谐关系的工作中获得内在的满足感，消除职业倦怠。因为长期办理家事业务的律师，或多或少在心理上会受到当事人负面情绪的影响，再加上对抗性诉讼体系“零和博弈”的竞争性环境，久而久之，律师可能会出现被焦虑、愤怒与沮丧等情绪所困扰的情况。而当律师从“热忱的辩护者”变成了“积极的解决问题者”，他们专注于帮助当事人并促成当事人可接受的解决方案，为维护家庭关系和减少家庭纠纷的压力与混乱提供了希望，这无疑能让他们更加能感受到家事律师工作的意义和价值。

总而言之，我们需要重新梳理律师参与家事纠纷诉源治理的目的和意义。律师参与家事纠纷诉源治理，是为了通过提供更加专业的服务，帮助家事纠纷当事人解决家事中的法律和非法律问题，辅佐其平稳渡过人生中最困难的阶段，减少因家庭关系破裂给未成年人带来的负面影响。因此，律师参与家事纠纷诉源治理不仅对家事纠纷的当事人有益，对家事纠纷中涉及到的未成年子女有益，对律师自身有益，也对司法系统和社会的福祉有益。

04

律师参与家事纠纷诉源治理的

路径优化

尽管律师参与家事纠纷诉源治理已成为未来家事纠纷解决的重要发展方向，但当前仍面临诸多现实困境。未来不仅需要从整体上规范律师参与家事纠纷解决的行为，还要对律师家事调解制度本身进行进一步的完善。此外，还有必要探索更多元化的家事纠纷解决机制，让律师参与家事纠纷诉源治理达到最佳效果。

（一）细化律师解决家事纠纷的行为规范准则

一些国家已经意识到，无论是提供诉讼服务的律师，还是提供非诉服务的律师，在办理家事业务时都应当受到专业规范的约束和指引，以便能充分落实律师的角色和职责。例如，鉴于家事法实践的独特性质和挑战，美国婚姻律师学会于1991年出版、2002年修订了《辩护的边界》(Bounds of Advocacy)婚姻律师工作指南。这份指南主要目的是规范婚姻家事律师在办理家事业务时的伦理行为，以及为家事律师的专业实践提供指导。而2011年，加拿大律师协会不列颠哥伦比亚分会家事法部门制定了《家事律师最佳实践指南》，其中规定，律师应当告知其客户，他们与子女之间存在信任关系，并且客户应将子女的利益置于自身之上；若未能如此行事，可能对子女的身心健康及客户的案件产生重大影响。在采纳这一伦理准则后，不列颠哥伦比亚省于2013年颁布立法明确规定，家庭纠纷调解专业人士（包括律师）有义务“告知”当事人，协议或法院命令中涉及的育儿安排和探视权“必须以儿童最大利益为出发点”。这些国家的法律职业者认为，通过明确规范家事法律实践中特有的伦理问题，尤其是涉及分居儿童的案件处理方式，不仅能提升家事律师的职业满意度，还将有助于改善民众对家事律师的负面看法。

尽管我国已经颁布了《律师法》《律师执业行为规范》等律师职业伦理法律法规，但是对于办理家事业务的律师而言，除了必须遵守一般性的职业伦理规范，还需要遵循更专业化、更具体的行为准则。这是因为现有的律师伦理规范可能无法解决家事法律实践独特的伦理挑战。中华全国律师协会曾在2008年颁布《律师办理婚姻家庭法律业务操作指引》，江苏和江西两省也分别在2009年和2021年出台过《律师办理婚姻家庭案件业务操作指引》。但是,这三份操作指引的内容大同小异，规定较为笼统模糊，绝大多数都是法律程序性的说明和实务操作的具体工作流程。而2024年四川省律师协会和上海市律师协会分别出台了《关于婚姻家事法律咨询的律师实务操作指引》和《（试行）律师从事婚姻家事案件调解业务操作指引》，这两份操作指引相较前面三份而言，对于家事业务中律师的角色定位更为准确，但在律师可能涉及的伦理问题方面，规定还不够具体全面。

最近几年，也有个别律师开始关注家事律师的职业伦理问题，并在一些主题研讨会上对相关问题进行了研讨。这些讨论大有裨益，但是仅仅停留在讨论层面还不够，需要将其制度化。笔者认为，我国的行业协会也非常有必要出台一份更为细致全面的职业行为守则，以此来规范律师办理家事业务的言行，并且为家事律师提供伦理道德方面的指导。例如规定律师有义务在代理家事案件时向当事人充分阐明非对抗性纠纷解决机制在处理家事纠纷时的优势；律师在可能影响儿童健康、福利或安全的对抗性诉讼中，在不损害委托人合法权益的前提下，应当建议当事人充分考虑儿童的最大利益；律师能为当事人在应对家庭变革、制定育儿决策及履行责任时提供专业指导，但同时掌握好转介其他专业人士的时机；在某些家庭案件中，如果委托人“拒绝执行”律师建议，并且其行为正在伤害或危及儿童，应当允许律师退出代理等等。

（二）打造律师家事调解职业化发展长效机制

律师调解是一种专业性社会调解。“专业性社会调解与基层社区人民调解作为社会调解的两种样态，在主要使命、核心优势与目标受众等方面的角色定位不同”,它追求的是职业化、专业化和市场化。我们若希望律师家事调解业务得到长效发展，需要从家事调解员的遴选、家事调解程序和家事调解收费等方面进行制度优化。

对于律师家事调解员的遴选标准，我们应当提出更高的要求。家事调解员除了需要熟悉家事法律并且有从事家事领域工作的相关经验之外，还必须接受规定时长的培训并取得相应证书。在培训时间方面，一般应当达到40至60小时以上。以加拿大为例，想成为家事调解员必须接受至少60小时的家事调解培训以及21小时的亲密伴侣暴力培训。在培训内容方面，主要对调解员的知识背景和调解技巧进行培训，例如调解及其他纠纷解决的理论与技巧、成年人与儿童发展方面的知识、心理咨询与治疗理念、知识、技能与经验等等。在经过培训后，申请者还应当完成一定时长或次数的实务锻炼。例如在中国香港地区，申请者在参加完相关培训后还需要成功完成两个模拟调解案例才可能最终成为家事调解员。只有经过专门培训获得相应资质认证的律师调解员，才具有真正胜任家事调解工作的能力。

家事调解的程序需要进一步优化。这里的程序并非仅指调解工作流程，而是指设计出一套能够让当事人主观感受到公平的程序，从而增加他们对结果的满意度和履行意愿。这就是心理学家所提出的“主观程序正义”理论。根据这一理论，诉讼当事人对司法结果的满意程度不是取决于他们是赢还是输，而是更多地取决于三个程序性要素：表达(讲述自身经历并被倾听)、参与(参与决策过程或至少让决策者证明其有决策的能力)和尊重(被有尊严地对待)。而调解作为一个自愿的程序，“当事人高度自治是调解的基石，由于调解员对于结果不具有决定的权利，调解员既无法保证调解的成功，也难以对结果进行过多的干预，故程序正义应是调解的首要目标”，调解的程序价值比实体价值更加重要。因此，调解员需要从调解的准备阶段到最后的跟进阶段，对调解活动在程序上和技巧上做出更加精细的安排和设计，让参与调解的当事人感受到自己对调解进程的掌控力和所受到应有的尊重。如果双方当事人都感受到调解过程的公正性，并且发现调解结果对自己而言是所有解决方案中的最优选择时，他们就不会再寻求法院的帮助，甚至不用因为担心对方不履行协议而向法院申请司法确认。

最重要的是，尽管目前广大群众对于调解收费还抱以不理解的态度，但从长远考虑，需进一步完善律师调解的收费制度。律师调解收费不仅能够调动律师的积极性，还让律师能够为当事人提供更加尽心和专业的服务，提升当事人对调解结果的满意度，从而形成一种良性循环。对于有经济困难的当事人，仍然可以选择免费的基层社区人民调解服务；而对于有一定经济条件、要求更高的当事人，则可以选择按照市场价格收费但更加专业的律师调解服务，并且不能再以调解成功作为收费标准。

（三）探索律师市场化家事解纷模式

正如前文所言，当下律师主要是通过作为代理人和作为调解员两种身份参与到家事纠纷的解决当中。作为代理人的律师有较为可观的收入，但是，因为家事纠纷已然进入诉讼阶段，律师在诉源治理中能发挥的空间比较有限。而作为调解员的律师，虽然有机会将家事纠纷止步在诉讼之前，但是因为调解具有较大的公益性，导致律师收入有限，可持续性不强。如果既能让律师为家事纠纷的“诉源治理”发挥作用，又能保证律师有相应的收入从而保持积极性，我们需要探索律师市场化家事解纷的新模式。

近十年来，在美国、加拿大、英国、澳大利亚等一些国家和地区，一种称之为合作法（Collaborative Law）的律师服务模式呈现指数级增长。所谓“合作法”，实际上是指一种解决离婚和抚养的非诉讼方法，允许离婚当事人及其律师在没有第三方决策者的情况下达成解决方案。合作法与调解有类似之处，例如它们都是通过私人的、保密的、灵活的谈判促进双方直接达成协议。但合作法与调解的区别在于，调解有时是强制性的，属于对抗性诉讼程序的一部分，而合作法完全是当事人自愿选择的非诉讼解纷程序，并且这一过程全程都有律师的参与。不过合作法最核心的特征，还是律师在代理之前必须和当事人签订一份“取消资格协议”：即双方及其律师均同意，试图在不提起诉讼的情况下解决问题；如果任何一方寻求法庭干预，双方律师都必须退出代理，且不得在任何后续诉讼中代理该当事人。签订这份协议的目的：一方面能让双方从一开始就以最大的诚意来解决问题；另一方面还能创造一个安全的环境，使当事人和律师能够自由坦率地表达意见，披露信息，并创造性地思考替代方案，不必担心直言不讳会损害他们的利益，从而使诉讼的可能性大大降低。

在合作实践中，当事人和律师之间几乎所有的交流都会采用“四方会议（four-way meeting）”的方式进行。与传统的四方会议在基调和实质内容上都有所不同，合作法中的“四方会议”致力于合作创造性地解决问题，为了实现过程的诚实、尊重和对双方都有成效，各方应充分披露所有相关信息，满足彼此的合法需求。因此，各方都同意“尽最大努力，诚信地试图解决争议”是“合作性”的基础。在此基础上，律师会根据当事人的需求，协助当事人确定基本规则和目标，确定需要解决的问题以及解决问题的方案，确定未来会议的议程，最后审查并最终确定协议。由于合作法让当事人作为解决争端的主要责任人，因此解决方案是由当事人自我决策产生，而非由法官或其他中立调解员强加的。这不仅能确保这个家庭能得到最好的结果，还能帮助双方遵守最终的育儿计划或其他最终协议。

除此之外，合作法还有一个重要特征，即律师提供的都是团队服务，例如每一对离婚夫妇雇佣的是一个离婚“团队”，由离婚教练（divorce coaches）(每一方各一名)、中立的财务师、一名儿童专家(如果有必要的话)以及合作法律师组成。甚至在需要时还可以引入其他专业人员，如金融专家、心理学家、评估师等等。这样，律师就可以与其他专家一起为当事人解决法律之外的财务、情感等问题，将离婚给社会、家庭和孩子所带来的负面影响降到最低。

从上述合作实践的解决家事纠纷的程序和内容可知，合作法律师在纠纷解决的过程中扮演了一种治疗性质的职业角色。首先，合作法律师全面关注当事人的需求、心理和情感，律师是熟练的提问者和良好的倾听者，并且他们知道何时将当事人介绍给团队的其它专业人员，以及如何与心理学家和其他专业人士进行合作。然后，合作法律师和当事人同意从案件一开始就使用解决问题的方式进行谈判。解决问题的方法与传统的立场(或对抗性)方法形成了鲜明的对比。在此过程中，合作法律师把对抗性思维转变为合作性思维，在维护己方当事人利益的基础上，充分帮助当事双方保持对合作协议的忠诚，特别是根据需要和要求，提供全面披露信息的承诺，争取双赢的结果。最关键的是，合作法律师会把孩子的需求放在第一位，他们不仅将实现家庭的最佳利益视为结束争端的一种方式，而且还努力确保家庭在解体重组后仍然能保持和谐的沟通。这就为离婚夫妻提供了一个较诉讼程序更少愤怒、更少敌意和更少负面情绪的方式终结婚姻的机会。也许，当事双方之后还可能发展出一种可行的、合作的离婚后关系，将离婚给社会、家庭和孩子所带来的负面影响降到最低。虽然调解也可以实现上面某些目标，但大多数情况下，调解是寻求双方达成令人满意的协议，而不一定优先考虑作为一个整体的家庭的最佳选择。

笔者认为，虽然合作法并不一定适合当下的中国国情，但它的出现让我们意识到，原来在诉讼、调解之外还有更多的家事纠纷解决模式在等待我们去探索，律师在家事纠纷的诉源治理中可发挥极为重要的作用。当然，并非所有律师都喜欢、适合且擅长处理家事业务。所以，作为一名律师，他/她首先要了解自己的心理需求和价值排序，才能有意识地选择一种适合自己的方式和领域开展工作。未来律师的专业化分工有必要更为细化，让那些真正适合并擅于解决家事纠纷的律师来办理家事业务。

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结语

当前域外家事法领域出现了更加多元的纠纷解决方式，无论是预防性法律服务还是合作性法律服务，其实都是在“治未病”和“治将病”，将纠纷化解在诉讼之前。这与我国当前所重视的“诉源治理”实质上是殊途同归的。笔者认为，用非诉讼纠纷解决机制化解家事纠纷，从源头上减少家事诉讼，是未来诉源治理的重要内容，而律师可以在其中发挥更大的作用。我们应当重新审视律师在家事纠纷诉源治理中的目的和意义，并探索和优化律师参与家事纠纷诉源治理的新路径。未来，无论是采取诉讼还是非诉方式解决家事纠纷，律师既不应该是家庭的破坏者，也不应该是家庭的保护者，而应当是家庭问题的解决者。这一角色定位对律师的专业能力提出了极高的要求，他们需要采取适当的方式，帮助当事人平稳渡过人生的困难阶段，并努力减少家事纠纷对未成年子女的不利影响，从而让当事人、当事人的未成年子女、律师本身、司法系统以及整个社会都能从中获益，这才能真正体现出律师这一职业的意义和价值。